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司法考试对法理学能力考察变化的分析

http://sifa.eol.cn来源:  作者: 2006-07-18  

最近一二年,法理学的考试发生了一个关键的变化:不但仍然保持对于一般法理学知识的考察,而且还加强了对于法理学知识运用方面的考察。简单地说,在识记以外,加强了对于能力的考核,这也相应地增加了法理学在整个考试中所占的分数。

那么运用法理学知识的能力体现在哪些方面呢?体现在两个方面:第一,对于一般法律现象的理论解释。法律作为一种社会现象,与人们的生活息息相关。尤其是现代社会,法律已经成为解决社会矛盾和纠纷的最主要的工具。因此法理学的首要任务就是解释这种社会实践,将这种社会实践所具有的意义呈现出来。同时,法理学作为一门关注实践的学科,学习者必须知道法律实践功能发挥的一般方式和基本原理。因此,法律在实践中的运用问题就是其中的关键。第二,恰当地解决疑难案件。虽然法理学表现为对于法律现象的理性解说,但是这个学科绝非不食人间烟火的智力游戏;因为法律本身就是一项实践性的事业,它必然与个案的决定发生某种程度的关联。然而,法理学不能随意取代部门法理论对于个案的解说,只能以部门法理论的穷尽为前提。换言之,只有在部门法无法对个案提供有效的解答时,法理学才能够发挥其功能。显然,这个学科并非为解决简单案件而存在的,只有在穷尽部门法理论之后,法理学的意义与功能才会彰显。面对着疑难案件,法理学不但会为法官的决定提供正当性的说明,而且还会为此类决定本身提供一个可供依赖的解决框架。这是因为:其一,法官在疑难案件中的判决行为已经不存在法律规范的基础,因此如果法理学不能够为此提供正当性说明,那么法官的行为就是任意的,民众也就丧失了遵守判决的理由。其二,除了提供正当性说明之外,法理学还会为疑难案件总结出解决框架;因为“同样对待每个人”的平等原则的存在,使得其后同种类型的案件将会按照先前的办法得到解决。简言之,法理学并不决定个案中的获胜方;但是,它决定获胜方之所以胜诉的理由。法理学本身就是有关判决理由的学问。

就考试而言,法理学知识的能力方面的考察,主要集中于第一个方面,这是因为第二个方面的内容虽然重要,但是难以在考试中体现出来。如果选取某个疑难案件进行考察,那么将很难给出无争议的答案。但是必须注意,此类内容可以通过简化问题的方式进行考察。例如如下试题:“甲生前立下遗嘱,将其财产遗赠给自己的同居人乙。甲去世后,乙诉甲妻要求交付财产。一二审法院均以基于同居关系的遗赠行为违反‘公序良俗’原则为由,认定遗赠行为无效并驳回乙的诉讼请求。请从法律原则、法官自由裁量等方面分析上述案例,并说明的你支持或者反对一二审法院判决的理由。”这道试题就是为了考察考生运用法理学知识解决疑难案件的能力。对于此类问题,必须首先在两个对立的立场中明确自身的位置,因为法律职业者的一个重要的使命,就是要在两个或者多个答案中选择进行选择,不能给当事人以模棱两可的态度。然后,借助相关的法理学知识论证你的立场的有效性或者说服力。在这个案件中,法律原则就是一个非常关键的知识点。既可以从原则和规则之间的冲突入手,分析“被继承人可以通过立遗嘱的方式处理自己的财产”的规则与“公序良俗”的原则之间的关系,进而说明你自己的立场;也可以从原则之间冲突时的性质与规则冲突不同的角度入手,说明在“意思自治”原则与“公序良俗”原则冲突时,裁判者如何选择恰当的原则作为判决的依据;必须注意,回答这种类型的考题,基本上包含以下三个步骤:第一,确立自身的立场,切记在矛盾的立场中摇摆不定。第二,运用相应的知识,说明选择相应立场的主要理由,其中的关键就是选择正确的、最具有支持的理论。这个部分是整个考察的重点,因此要想获得高的分数,必须大量掌握法理学的基础知识。第三,必须对对立的立场进行一定程度的批驳。这个批驳主要包括两个方面:其一,说明支持对立立场的主要理由;其二,说明这个理论运用的不恰当性。

除了以上类型之外,考试最有可能发生的领域,就是对于某种法律现象的法理学解释这个方面。

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