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2006国家司法考试《民法》学习要点概述

http://sifa.eol.cn来源:  作者:隋彭生 2006-07-14  

一门学科,必有它的重点,一种考试,必然围绕重点出题。这是规律使然,规律具有强制性。尽管某一年的考试对重点可能有所偏离,但必然的趋势是回归。考生还是要坚持“重者恒重”的复习思路。

民法概述

重要者有“七权”。其一,支配权,物权、人身权、知识产权是支配权;其二,请求权,包括债权请求权和物权请求权;其三,抗辩权,是针对请求权的拒绝权;其四,形成权,是按照一方的意思表示,就形成(发生、变更或者消灭)法律关系的权利。意思表示有明示和默示,当事人亦可以默示的方式行使形成权;其五,绝对权,人身权、物权、知识产权是绝对权,此“绝对”的含义,是对抗一切人,故绝对权又称为对世权;其六,相对权,债权是相对权,债权的请求对象是特定的相对人,因此相对权又称为对人权;其七,自力救济权,依靠自己的力量保护自己的利益的民事权利按照承担责任的主体,分为单独责任和共同责任。共同责任又分为按份责任与连带责任。连带责任,如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。

归责原则,是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。包括过错责任原则(含过错推定)、无过错责任原则和公平原则。
法律关系的形成,有三个要素:其一,主体;其二;法律规定;其三;法律事实。法律事实是能够形成法律关系的事实。例如:日出本身不能产生法律关系,不是法律事实;单纯的恋爱不能产生法律关系;不是法律事实;高空射雁,临渊钓鱼,是形容先占行为的,钓得一条野鱼,属于先占,形成所有权法律关系,是法律事实。

第二章 自然人

清水出芙蓉,对镜不梳妆——自然人。权利能力实际不是能力,是人立于天地之间的主体资格。自然人的权利能力始于出生,终于死亡。其特点是纵横平等。

行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。行为能力分为三类,其中限制行为能力人实施的行为最为重要。

浩淼的空间之中,自然人须有单一的住所作为中心。住所的确定有主、客观要件:久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里住了10年,可没有久居之意思。

父母为当然监护人,不能因离异而免。其他近亲属,甚至法人也可登堂入室为监护人。近亲属的范围包括三类:第一顺序继承人,第二顺序继承人,代位继承人。

监护人不能把被监护人的财产送往灾区。被监护人满18周岁以后,监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失,但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。

宣告死亡与宣告失踪有所区别:条件不同、程序不同、效力不同。人鬼情未了,被宣告死亡的人又回来了,财产应当返还,夫人自动回归,但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水,被收养的子女一般不能把家还。宣告失踪的意义在于:财产代管,用于清偿;起诉离婚,必然胜诉。

个体工商户与和农村承包经营户,家庭经营的,以家庭财产承担责任。

对个人合伙考点的概括是:入伙难;事实伙;财共有;责连带;入亦然:退亦然;表见代;诉共同。

第三章 法人

法人对外独立承担责任,但有揭开公司面纱之制度。社团法人与财团法人不同:社团法人有意思机关;财团法人没有意思机关;设立社团法人,必是生前行为;设立财团法人,可为死因行为。法人与法人机关不同:法人机关没有独立人格,犹如大脑四肢不是人;分支机构不是法人机关;有的行为分支机构可为,有的行为分支机构不可为。

第四章 物与有价证券

主物与从物是两个物;未分离的“孳息”,不是孳息;有价证券代表财产;货币占有与所有同一。

第五章 民事法律行为

单方法律行为如遗嘱;双方行为如赠与;共同行为如合伙。

第七章 诉讼时效与期间

出操的宏亮口令:“一、二、三、四”,代表四个长度的诉讼时效。其中的“一”,的记忆方法称为“商品存租卖于河”。

诉讼时效可中断、中止、延长(展期),因而称为可变期间;除斥期间不能中断、终止和延长,因而称为不变期间;诉讼时效限制请求权;除斥期间限制形成权(有一个例外,保证期间限制请求权);超过诉讼时效,当事人丧失了胜诉权;超过除斥期间;一切化为云烟;超过诉讼时效,义务人签字,视为对债务的重新确认(黑签);超过除斥期间,义务人签字,签了也白签(白签)。

第八章 物权概述

物权是财产权,物权是支配权,物权是绝对权,物权是对世权。物权法定包括种类强制和内容强制。物权变动的原则,有公示原则和公信原则。物权的取得,有原始取得和传来取得。物权行为理论,可能成为考察理论基础知识的试铁石。
交付分为现实交付和观念交付。观念交付共有三个儿子:简易交付、占有改定和指示交付。三子之中,简易交付是宠儿。

第九章 所有权

所有权是典型的物权,是惟一的自物权、是最完全物权,有弹力性。“此恨绵绵无绝期”,说的是所有权的永久性。
相邻权不同于地役权。相邻权是自物权的扩张;地役权则属于他物权;相邻权由法律直接规定;地役权由当事人约定,但登记才产生物权效力。

区分所有,是对“一物一权”的挑战。

善意取得为“六要”:一要无处分权人占有委托物;二要无处分权人以自己的名义(区别于无权代理);三要交付;四要受让人善意;五要有偿;六要动产。

抛弃一台电脑是法律行为,捡到这台电脑却是事实行为。遗失物、埋藏物归谁是常识,添附则更具理论价值。

第十章 共有

“一物一权”。所有权分为单独所有权和共有所有权。按份共有与共同共有不能区分时,那就是共同共有。夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产。

对共有财产,有处分行为、改良行为和保存行为。处分行为,须全体同意(有一个例外);改良行为,须过半数;保存行为,独自为之。

第十一章 用益物权

用益物权是他物权,是对他人不动产使用、收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、地上权、地役权、典权和居住权。
不动产物权多要登记设立,而土地承包经营权却木秀于林。

第十二章 担保物权

担保物权是价值权,特征中不可分性与追及性最具光芒。

抵押权对标的物、产生、顺位有严格要求。抵押权是附随于主债权的从物权,附随性颇值玩味。抵押权不得单独转让。抵押期间无效,但抵押权有诉讼时效之后的二年限制。

质权分为动产质权和权利质权。权利主要是指债权。动产质权的要点在于占有的存续;权利质权的要点在于生效的标志。
留置有四要点:一为动产;二为牵连关系;三为到期不清偿债务;四为法定合同。

留置权优于经登记的抵押权;经登记的抵押权优于质权。

留置权、质权可以善意取得,抵押权不能善意取得。

第十三章 占有

一块钟表,以为他人送己或偷至手中,为自主占有;承租人、典权人、质权人为他主占有。直接占有,对标的物事实上控制;间接占有,对标的物有返还请求权。善意占有是无权占有。

第十四章 债的概述

债权是请求给付;债务是当为给付;标的是给付。

债有相容性,因此一物双卖,两个合同可能都有效。

意定之债包括合同之债和单独行为之债;法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。

狭义的特定之债,以特定物为标的物;种类之债以种类物为标的物。单一之债,债权人和债务人各为一人;多数人之债,一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。简单之债,给付无选择性;选择之债,当事人可择一。单一之债说主体;简单之债讲标的。从债效力决于主,个别情况有例外。财物之债,可以强制履行;劳务之债,强制履行法律不能。

第十五章 债的履行

《民法通则》88条、《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。提前履行部分履行,要考虑债权人的利益。

自始不能与嗣后不能有不同的效力。比如:一份合同,自始履行不能,该合同不能成立;嗣后履行不能,发生解除的效果。

第十六章 债的保全和债的担保

债的保全,包括代位权和撤销权。这两权,突破了债的相对性,因而独具价值。

代位权的14个要点是:1.代位权是形成权兼请求权;2.代位权的成立有四个要件;3.专属性的债务;4.怠于行使的含义;5.次债务人的举证责任;6.原告就被告(次债务人)的管辖;7.中止代位权诉讼的情形;8.债务人的诉讼地位;9.普通共同诉讼;10.财产担保;11.次债务人的抗辩和债务人异议的效果;12.诉讼费的负担及优先支付;13.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭;14.代位权诉讼的限额。

撤销权的8个要点是:1.撤销权是形成权;2.原告就被告(债务人)的管辖;3.第三人的诉讼地位;4.撤销权行使的三种情况;5.撤销后的自始无效;6.一年和五年的限制;7.普通共同诉讼;8.必要费用的承担。

保证是从合同,是无偿、单务、诺成、要式合同。一般保证有先诉抗辩权。保证期间为除斥期间;包括约定除斥期间和法定除斥期间(6个月及二年)。向债务人的追偿在先;共同保证人的分担在后。

定金是实践合同、从合同。定金亦可适用于部分履行。定金与违约金只能选择适用不能合并适用。立约定金是预约约定的定金,主合同尚未订立;成约定金的主合同已经订立,定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。

第十七章 债的移转和消灭

债权作为财产权流转。债权让与有三个限制;债权让与通知不得撤销。“从随主”:从权利随同主债权移转;“抗辩权”:债务人对债权人的抗辩可向受让人行使;“抵销权”,债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。

债务由第三人承担,要取得债权人同意。第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权,因为抗辩权是债务人的从权利;抵销权是债权人的从权利。

概括移转,包括债务承担,因而要取得相对人的同意。合并常见;分立亦常见,分立后的当事人承担连带债务,享有连带债权。
债的消灭原因有履行(清偿)、解除、抵销、提存、免除和混同。

解除权是形成权,解除条件严格。抵销权是形成权,两个法律关系的债权债务才能抵销。抵销权人是男方,是主动债权人,相对人是女方,是被动债权人。男方的债权不能超过诉讼时效。提存人是债务人;提存机关是公证机关;保管义务是提存机关;通知义务是债务人;债权人有风险;债权人有费用;债权人有孳息。五年起算为客观标准。免除可为单独行为,协议免除也常见。
混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。甲乙结婚并非混同。
































































































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